[법무법인 민후 송현정 변호사] 주식회사 형태의 스타트업을 운영하다 보면 회사가 발행한 주식을 회사가 직접 취득해야 하는 경우가 발생한다. 예컨대 투자자 또는 임직원들이 보유하고 있는 회사 주식을 회사 운영상의 여러 사유로 인하여 회사가 직접 다시 사오거나 거래처(채무자)에 회사 주식 외에는 다른 재산이 없어 거래처가 금전 지급에 대신하여 회사 주식으로 회사에 대한 채무를 이행 하는 경우를 들 수 있다. 이렇듯 회사 발행 주식을 회사가 직접 취득해 보유하고 있는 것을 ‘자기주식’ 또는 ‘자사주’라고 하는 바, 상법에서는 회사의 자기주식 취득에 대하여 다음과 같이 규율하고 있다.

먼저 자기주식을 취득하고자 하는 회사는 ① 배당가능 한 이익의 범위 내에서 ② 상법이 정한 자기주식 취득절차를 준수하여 자기주식을 취득하여야 한다(상법 제341조).

자세히 설명하면, 회사는 자기주식 취득에 관한 기본사항(취득할 수 있는 주식의 종류 및 수, 취득가액의 총액의 한도, 1년을 초과하지 않는 범위 내에서 자기주식을 취득할 수 있는 기간 등)에 대하여 주주총회 결의로 정한 후 그 외 세부사항(자기주식 취득의 목적, 취득할 주식의 종류 및 수, 주식 1주를 취득하는 대가로 교부할 금전이나 그 밖의 재산의 내용 및 그 산정방법, 주식 취득의 대가로 교부할 금전 등의 총액, 양도신청기간, 양도의 대가로 금전 등을 교부하는 시기와 그 밖에 주식 취득의 조건)에 관하여는 이사회 결의로 정하여 자기주식 취득과 관련된 모든 사항을 확정한다. 이후 회사는 주주총회 및 이사회 결의에서 정해진 바에 따라 주주들에게 자기주식 취득을 위한 안내(통지 또는 공고)를 하고 주식을 양도하고자 하는 주주들의 양도신청을 받아 자기주식양도계약서를 작성한 후 그에 따라 주식양도대금을 주주들에게 지급하여 자기주식을 취득을 완료하면 된다.

추가로 유의할 점은 스타트업과 같은 비상장회사는 주주평등의 원칙 상 회사의 모든 주주들에게 주식 처분의 기회를 균등하게 부여하여 각 주주가 가진 주식 수에 균등한 조건으로 자기주식을 취득하여야 하고 특정 주주만을 선택하여 거래하는 것은 회사의 부를 불평등하게 분배하는 것으로 허용되지 않는다는 점이다.

또한 자본 충실의 원칙 및 회사 채권자의 이익 보호를 위해 회사의 자기주식 취득을 위한 재원은 회사의 배당가능이익에 한정된다. 자기주식의 취득은 본질적으로 회사의 재산을 주주에게 반환하는 것으로서 배당과 특별히 다르지 않기 때문이다. 여기서 자기주식취득의 재원이 되는 배당가능 이익의 산정은 직전 사업연도에 대한 이익배당 시 배당 가능한 이익을 계산하는 방법{대차대조표상 자산총액 - (부채총액 + 자본금액 + 그 결산기까지 적립된 자본준비금과 이익준비금의 합계액 + 그 결산기에 적립하여야 할 이익준비금 + 미실현이익)}과 같다. 다만, 상법에서는 자기주식의 취득에 대한 판단 및 책임을 최종적으로 이사들에게 맡기고 있는데, 만약 직전 결산기말 기준으로는 배당가능이익에 여유가 있었으나, 회사가 자기주식을 취득한 뒤 결과적으로 당해 사업연도 결산 재무제표 상 배당 가능 한 이익이 없게 된다면 이사들은 회사에 연대하여 그 차액을 배상할 책임을 지게 되므로, 회사는 자기주식 취득을 위한 재원 마련에 있어 특별히 주의를 기울여야 할 것이다.

이처럼 회사는 ① 배당가능 한 이익의 범위 내에서 ② 상법이 정한 자기주식 취득절차를 준수하여 자기주식을 취득할 수 있다. 그러나 배당가능 이익 외의 재원으로 자기주식을 취득하는 것은 금지되므로 이익이 많이 나지 않는 스타트업이나 비상장회사들에 있어서는 자기주식의 취득이 힘든 것은 사실이다. 다만, 배당가능이익 외의 재원이더라도 특정한 회사의 목적을 위해 부득이한 경우 자기주식의 취득이 허용되는 경우도 있다. 예컨대 1) 회사의 합병 또는 다른 회사의 영업전부의 양수로 인한 때, 2) 채무자에게 회사 주식 이외에 재산이 없어 회사가 자기주식을 대물변제로 취득하는 경우와 같이 회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위해 필요한 때, 3) 단주의 처리를 위하여 필요한 때, 4) 회사가 양도제한 주식에 대하여 양도를 승인하지 않아 주식 양도인 또는 양수인이 회사에 주식매수를 청구한 경우와 같이 주주가 주식매수청구권을 행사한 때의 경우에는 배당가능이익이 없더라도 회사는 자기주식을 취득할 수 있다(상법 제341조의2).

이상 회사의 자기주식 취득에 관한 규제내용을 살펴보았는바, 만약 자기주식 취득에 있어 상법에서 정하는 요건과 절차를 위반한 경우에는 원칙적으로 회사의 자기주식 취득은 무효가 된다. 따라서 자기주식을 취득하고자 하는 회사는 자기주식 취득에 관한 상법상 규제 내용을 면밀히 살펴보고 자기주식 취득에 관한 규정을 준수하여 적법하게 자기주식을 취득해야 할 것이다.

<법무법인 민후> 송현정 변호사

<기고와 칼럼은 본지 편집방향과 무관합니다>


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